[1] 为了革除选区划分不公的弊病，英国一方面通过立法改变了原来以郡、城市为选举单位产生议员的选区划分法，实行了以人口的数量为标准产生议员的新选区划分法。

[iii]参见《天津市行政规范性文件管理规定》（2007）第2条、《广州市行政规范性文件管理规定》（2010）第2条、《重庆市行政规范性文件管理办法》（2015）第3条、《湖北省行政规范性文件管理办法》（2015）第2条、《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发［2018］37号）等。[xxvii]亦有王利明主张国务院发布之行政法规、决议、命令，与宪法、民事法律一样，同属民法法源。

[lxi]司法机关可根据违反的不同程序及有关管理规范中的处理后果认定，只要符合可视为未发布或不得作为行政管理依据，便可排除其适用。[lx]参见《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》《民政部规范性文件制定与审查办法》第9条、《湖北省行政规范性文件管理办法》第5条等。如被告供销合作社提出《国务院关于解决当前供销合作社几个突出问题的通知》（国发［1999］5号）明确了县级以上供销社是服务性的事业单位，因此不能成担保主体。[xxxiii]博登海默也将法源应分为正式法源与非正式法源，正式法源以各种权威性法律文本为载体，包括宪法和法规、行政命令等。各机关依其职掌就有关法规为释示之行政命令，法官于审判案件时，固可予以引用，但仍得依据法律，表示适当之不同见解，并不受其拘束……如经法官在裁判上引用者，当事人即得依‘大法官会议法第4条第1款第1项之规定声请解释。

[lv]因此，在检索到更接近个案事实之行政规范性文件后，我们仍得对找法过程中根据规范等级体系找出的规范进行梳理，查看其是否符合秩序的统一性，即就涉案之事实，与位规范构成从一般到具体之规定。从立法技术上来看，立法机关任务繁重，无法做到事无巨细，授权地方政府或行政部门发布行政命令可减轻立法负担。弱司法审查从传统议会至上体制发展而来，但为后者辩护的理论很难继续论证弱司法审查的必要性。

在司法至上体制的拥趸看来，弱司法审查则是相关国家变革不彻底的产物。此要求会因弱司法审查的不同类型而分别有所侧重。尽管如此，新的对话理论仍然存在较大发展空间。格里菲斯（J.A.G. Griffith）认为，由法官直接裁定权利纠纷不符合通过斗争获得权利这一现实逻辑。

此种观点把司法审查置于民主的对立面，认为其民主根基的缺失可以通过议会的立法推翻权得到补足。第三，凝聚权利共识，推动法律发展。

但是，在热闹的表面背后，对话理论仍然是粗糙和单薄的，它没有形成一套逻辑自洽的论证方法，以至于实践中即便有关主体援引了对话理论也更多是在进行自我印证，其说服力有限。为此，他区分了不具有最高地位的权利法案和司法审查具有最高地位的权利法案但没有司法审查以及具有最高地位的权利法案和司法审查三种情形并分别为之辩护，〔83〕司法至上只是其中一种情形而已。这也正是对话理论的规范性转向饱受质疑的关键原因。从最早建立弱司法审查体制的加拿大算起，法院获得司法审查权的历史才三十余年，其民主性在英联邦国家至今仍受质疑，更不可能像美国大法官那样可以和国会分庭抗礼。

〔74〕 最后，对话理论在再审查案件中还被用来为不同的立场辩护。但无论如何，都应当从我们自己的政治和法律传统出发，在我国宪法确立的权力框架下作出符合国情的制度安排。〔71〕 再次，对话理论为某些司法判决类型提供了新的理由。〔75〕与之相对，在索韦诉加拿大系列案中，法院在第一次判决中认定《加拿大选举法》剥夺所有服刑人员投票权的规定违宪。

〔89〕在司法至上体制下，法院的功能可以深度渗入到公共政策领域，但其给出的权利保障方案不一定得到完全兑现。其优势在于，对立法目的是否正当进行二次判断，通过法律推理判断解决争端的立法手段是否合理。

该问题引起了广泛争论。根据这三条规定，新西兰法院无权评价议会立法的效力，只能对其进行合法性解释（即是否符合《权利法案法》的解释）。

第二种是新西兰的解释一致类型。法院和议会在相互影响中不断优化对权利的保障，但是又几乎不会对民主机构实现其愿望施加绝对障碍。〔41〕 值得注意的是，尽管初次审查时的司法能动得到了多数学者支持，但对于法院该如何能动却存在不同观点。此外，为实现平等参与所必需的积极公民观念要求每一位公民都能认真对待权利，〔92〕这在现实中也颇具难度。〔45〕其二，法官作为消极立法者，积极宣告立法与权利法案存在不一致。〔7〕See Jeremy Waldron, Participation: The Right of Rights, 98 Proceedings of the Aristotelian Society, New Series 307,307-337(1998). 〔8〕See Jeremy Waldron, The Core of the Case against Judicial Review, 115 The Yale Law Journal 1346,1354-1357(2006). 〔9〕See Stephen Gardbaum, Reassessing the New Common wealth Model of Constitutionalism,8I·CON167,175(2010). 〔10〕参见李红海:《当代英国宪政思潮中的普通法宪政主义》,《华东政法大学学报》2015年第1期,第135-136页｡ 〔11〕See P. W. Hogg A. A. Bushell, The Charter Dialogue Between Courts and Legislatures, 35 Osgoode Hall Law Journal 75,79(1997). 〔12〕See Christopher P. Manfredi James B. Kelly, Six Degrees of Dialogue: A Response to Hoggand Bushell, 37 Osgoode Hall Law Journal 513,524(1999). 〔13〕参见张鹏:《加拿大司法审查对话体制的比较优势与运行困境》,《国外社会科学》2018年第1期,第104-105页｡ 〔14〕参见李蕊佚:《司法审查制度的优化:民主对话理论》,《法学评论》2013年第1期,第14-15页｡ 〔15〕参见程雪阳:《香港基本法第158条与司法审查次终性理念———基于基本法实施20周年的反思》,《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2017年第6期,第78-81页;李蕊佚:《对话式司法审查权——香港特别行政区法院的实践及其前景》,《当代法学》2017年第6期,第57-59页｡ 〔16〕[美]亚历山大·M.毕克尔著:《同意的道德性》,徐斌译,中国政法大学2016年版,第110页｡ 〔17〕See Louis Fisher, Constitutional Dialogues: Interpretation as Political Process, Princeton University Press, 1988, pp.200-230. 〔18〕See Barry Friedman, Dialogue and Judicial Review, 91 Michigan Law Review 577,671-680(1993). 〔19〕See Alec Stone Sweet, Judging Socialist Reform: The Politics of Coordinate Construction in France and Germany, 26 Comparative Political Studies 443,443-444(1994). 〔20〕See Ming Sung Kuo, Discovering Sovereignty in Dialogue: Is Judicial Dialogue the Answer to Constitutional Conflict in the Pluralist Legal Landscape? 26 Canadian Journal of Law and Jurisprudence 341,358-359(2013). 〔21〕See Ming Sung Kuo, In the Shadow of Judicial Supremacy: Putting the Idea of Judicial Dialogue in Its Place,29 Ratio Juris 83,95-99(2015). 〔22〕See Claudia Geiringer, The Principle of Legality and the Bill of Rights Act: Critical Examination of R v Hansen, 6 New Zealand Journal of Public and international Law 59,63(2008). 〔23〕See Kent Roach, Dialogic Judicial Review and its Critics, 23 Supreme Court Law Review (2nd) 49,56-57(2004). 〔24〕See Madame Justice B. M. McLachin, The Charter: A New Role for Judiciary? 29 Alberta Law Review 540,545-546(1991). 〔25〕See Paul C. Weiler, Rights and Judges in A Democracy: A New Canadian Version, 18 University of Michigan Journal of Law Reform 51,86(1984). 〔26〕See Paul C. Weiler, The Evolution of the Charter: A View from the Outside, in Weiler and Elliot (eds.) Litigating the Values of a Nation: The Canadian Charter of Rights and Freedoms, CarswellCo.Ltd.,1986, p.56. 〔27〕See Peter H. Russell, Standing Up for Not withstanding, 29 Alberta Law Review 293,301-303(1991). 〔28〕See P. W. Hogg A. A. Bushell, The Charter Dialogue Between Courts and Legislatures, 35 Osgoode Hall Law Journal 75,80(1997). 〔29〕根据宪章第33条第3款的规定,如果议会在特定立法中排除了司法审查的适用性,那么法院的再次审查只能在五年之后进行｡ 〔30〕See P. W. Hogg A. A. Bushell, The Charter Dialogue Between Courts and Legislatures, 35 Osgoode Hall Law Journal 75,81(1997). 〔31〕See P. W. Hogg A. A. Bushell, The Charter Dialogue Between Courts and Legislatures, 35 Osgoode Hall Law Journal 75,87-90(1997). 〔32〕See P. W. Hogg A. A. Bushell, The Charter Dialogue Between Courts and Legislatures,35 Osgoode Hall Law Journal 75,90-91(1997). 〔33〕例如,在魁北克诉魁北克新教学校委员会协会案中,加拿大最高法院判定,魁北克省《法语宪章》剥夺了说英语公民的孩子在魁北克省继续接受英语教育的权利｡魁北克省的检察官在为《法语宪章》辩护时主张,禁止这些孩子接受英语教育是为了保护魁北克省的法语文化,构成加拿大宪章第1条规定的合理限制｡该辩护理由没有被最高法院接受,事实上否定了宪章第1条的适用性｡与此同时,儿童接受特定语种教育的权利,又不在加拿大宪章第33条的适用范围内｡因此,议会几乎没有再行回应的空间｡See Attorney General of Quebec v. Quebec Association of Protestant School Boards et al. [1984]2S.C.R.66. 〔34〕例如,在萨默维尔诉加拿大案中,阿尔伯塔上诉法院判定,《加拿大选举法》限制第三方政党的选举开支以及在联邦选举的特定期间内禁止广告投放的规定,侵犯了加拿大宪章保护的表达自由､结社自由和选举自由,从根本上否定了上述规定的目的正当性｡由于其中涉及的选举自由不在宪章第33条适用范围内,所以议会对此无法再表达异议｡See Somerville v Canada(AG)(1996),136DLR(4th)205( Alta CA ). 〔35〕例如,妇女是否享有堕胎权曾是非常有争议的问题｡加拿大刑法典一度禁止堕胎,除非堕胎者能够获得由三位医生组成的委员会基于妇女的治疗需求而发布的堕胎许可｡在摩根泰勒案中,加拿大最高法院以5:2的表决结果判定刑法典的上述规定违宪｡多数派大法官虽然均认为刑法典违宪,但给出的理由各有不同,他们分别从妇女的安全权､自由权以及堕胎程序是否符合根本正义理念等角度展开论证｡少数派的两位大法官则坚定地认为,无论从宪章还是从加拿大的历史､传统抑或社会理念等角度,都无法得出妇女有堕胎权的结论｡最高法院的判决作出后不久,加拿大中央政府便尝试制定新的立法,试图继续要求堕胎妇女要获得医生的许可｡然而,政府法案虽然在众议院获得通过,在参议院却遭遇失败｡据此,加拿大最高法院的上述判决事实上起到决定性作用,无论是中央还是地方议会都没有再作出有效回应。

关键词:  弱司法审查 对话理论 司法至上 议会至上 一、引言：弱司法审查的出现及其必要性疑问 为建立理想的权利保障模式，人类进行了孜孜不倦的探索。具体而言，对话过程通常由法院开启，如果法院认为议会立法侵犯了权利，便对其作出否定评价，而且通常会在判决中提出可能的改进方向。

〔30〕 法院和议会的对话依赖特定条件的支持。〔63〕为此，曼弗雷迪提出，只有当议会被认为是正当的宪法解释者并可以通过有效方式宣示此种解释时，才会存在真正的对话。

但众所周知，美国联邦宪法刚性极强，修宪不仅需要参众两院三分之二多数的支持，还要有四分之三的州议会或制宪会议同意，以至于迄今为止联邦宪法只通过了二十七条修正案。为了更好地平衡权利救济与维护法秩序之间的关系，加拿大法院早在1982年就创造出暂停无效宣告效力的判决。

该理由的论证力度有限：在法院和议会的日常运作中，作为整体的民众很难对它们施加影响。〔91〕此概念同样可以被用来论证弱司法审查在民主和自由两个维度的积极作用。卡瓦纳指出，对话理论最初意在通过比喻手法描述弱司法审查体制下法院与议会的关系，但它经常把听众引向一个特定的评价性或规范性结论。加拿大宪法学者霍格（Peter Hogg）与布歇尔（Allison Bushell）在合作文章中最早尝试用对话理论为弱司法审查辩护。

从20世纪80年代开始，为提高权利保障水平，奉行议会至上体制的英联邦国家陆续制定了权利法案。在第二次判决中，法院仍然认定修改后的新法违宪。

除了议会可以通过普通立法回应司法判决这一描述性定义，学者们对对话理论各个环节的理解均存在分歧。就此而言，对该体制之价值的考量不能只着眼于作为个体的法院或议会，而是要从二者相互关系的角度来观察。

一般而言，议会判断程序往往以利益为导向。第一，弱司法审查有助于促进议会和法院优势互补，优化权利保障方案。

在反对权利法案的阵营中，法院成为众矢之的，司法至上则是重点批判对象。〔81〕此外，贝拉米对于少数人暴政的想象，〔82〕也以司法至上为前提。〔95〕类似地，新西兰议会内部也没有一个专门负责实施《权利法案法》的委员会。从法官在典型案例中的判决说理来看，对话理论对实践的影响主要包括以下四个方面。

议会的立法回应权虽然堪称弱司法审查体制的民主安全阀，但这并不意味着法院可以以此为依据肆意地开疆拓土。它的出现在比较宪法学界引起了热烈讨论。

就此而言，它可以满足双方学者对权利保障模式之民主性的期待。最后，接受议会应受约束的理念。

首先，对话理论使部分法官认为司法审查权在本质上是符合民主原则的。对话理论虽然在一定程度上说明了弱司法审查体制的新颖性，但它关于该体制之必要性的论证并不成功。